Conseild'État, 17/12/26, Inédit au recueil Lebon . L ordre des avocats de Paris avait saisi le conseil d’état pour faire annuler trois décrets d’application de l’ordonnance de mise en œuvre la troisième directive: -Le décret n° 2009 Commentaired'arrêt: Commentaire d’arrêt du Conseil d'Etat Assemblée 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris. Recherche parmi 260 000+ dissertations. Par . summer77 • 29 Novembre 2020 • Commentaire d'arrêt • 3 367 Mots (14 Pages) • 1 157 Vues. Page 1 sur 14 Fiche 4 : service public et concurrence. Commentaire d’arrêt du Conseil d'Etat Assemblée 31 LeBâtonnier de Paris, Christiane Féral-Schuhl, a mis en place un groupe de travail chargé d’établir des lignes directrices sur ce sujet, à destination de ses membres. Cette proposition sera soumise par le barreau de Paris au Conseil National des Barreaux (CNB). Le bulletin, Ordre des avocats de Paris, n° 26 LOrdre des Avocats du Barreau de Paris propose aux justiciables qui se présentent au Tribunal de Paris un accueil spécifique, des consultations gratuites d’avocats assurés par des avocats généralistes et spécialisés et un espace dédié aux mineurs et leurs familles (ou professionnels de l’enfance) : l’Antenne des Mineurs. Tous ses services sont situés au rez-de Histoiredes avocats au Parlement et du barreau de Paris: depuis saint Louis jusqu'au 15 octobre 1790, Volume 1 Histoire des avocats au Parlement et du barreau de Paris: depuis saint Louis jusqu'au 15 octobre 1790, Jean-François Fournel: Author: Jean-François Fournel: Publisher: MaradanLibr., 1813: Original from: University of Lausanne fSeiS. 403 ERROR The Amazon CloudFront distribution is configured to block access from your country. We can't connect to the server for this app or website at this time. There might be too much traffic or a configuration error. 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Generated by cloudfront CloudFront Request ID gtsS8kumnlL087dVlO9t8L74KZsmujxNzGyFQUaIpNclqouOexTbXQ== Au nom du peuple français, La Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, a rendu l’arrêt suivant Sur le pourvoi formé par 1o L’Ordre des avocats au barreau de Marseille, représenté par son bâtonnier en exercice, dont le siège est Palais de justice, place de Montyon, 13006 Marseille ; 2o Du Syndicat des avocats de France SAF, dont le siège est 21 bis, rue Victor-Massé, 75009 Paris, en cassation d’un arrêt rendu le 10 novembre 1998 par la cour d’appel de Paris 1re chambre, section H, au profit 1o De la Confédération syndicale du cadre de vie, dont le siège est 15, place d’Aligre, 75012 Paris ; 2o Du ministre de l’économie, des finances et du budget, domicilié en cette qualité 139, rue de Bercy, 75012 Paris, défendeurs à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La Cour, en l’audience publique du 19 décembre 2000, où étaient présents M. Dumas, président, Mme Champalaune, conseiller référendaire rapporteur, MM. Leclercq, Poullain, Métivet, Mmes Garnier, Collomp, Favre, M. Cahart, conseillers, M. Huglo, Mme Mouillard, M. Boinot, Mme Gueguen, conseillers référendaires, M. Feuillard, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de l’Ordre des avocats au barreau de Marseille et du Syndicat des avocats de France SAF, de Me Ricard, avocat du ministre de l’économie, des finances et du budget, les conclusions de M. Feuillard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en ses quatre branches Attendu, selon l’arrêt attaqué Paris, 10 novembre 1998, que, par décision no 98-D-07 du 14 janvier 1998, le Conseil de la concurrence a estimé établi qu’en élaborant et en diffusant parmi ses membres un document intitulé honoraires barème indicatif 1990-1991 », l’Ordre des avocats au barreau de Marseille avait enfreint les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, lui a enjoint de ne plus élaborer ni diffuser de barèmes d’honoraires et lui a infligé une sanction pécuniaire ; Attendu que l’Ordre des avocats au barreau de Marseille et le Syndicat des avocats de France font grief à l’arrêt d’avoir rejeté leur demande tendant à l’annulation et à la réformation de la décision du 14 janvier 1998 du Conseil de la concurrence, alors, selon le moyen 1o Que constitue une entente illicite celle qui tend à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que la cour d’appel a constaté l’absence de transparence et de prévisibilité de coût de l’accès au droit, la volonté du Conseil de l’Ordre de remédier à cette situation, la diffusion aux justiciables du document litigieux, lequel rappelait amplement les règles de fixation des honoraires des avocats et indiquait les honoraires habituellement pratiqués pour les affaires courantes sans complexité particulière, de sorte que la plaquette éditée par le Conseil de l’Ordre remplissait une fonction d’information des justiciables et, partant, favorisait la négociation des honoraires entre les clients et les avocats ; qu’en décidant néanmoins que le document litigieux, pris en sa seule partie relative aux honoraires habituellement pratiqués, était de nature à inciter les avocats à fixer leurs honoraires selon les montants suggérés et les clients à ne pas discuter librement le montant des honoraires minima qu’il indiquait, caractérisant en cela l’objet anticoncurrentiel et l’effet potentiellement anticoncurrentiel des pratiques litigieuses, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 7 et 10 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; 2o Qu’en estimant que ce document comportait des minima d’honoraires, la cour d’appel en a dénaturé les termes, en violation de l’article 1134 du code civil ; 3o Qu’il appartient aux juges du fond de définir strictement le marché de référence à considérer pour apprécier les conditions dans lesquelles s’exerçait la concurrence dont le jeu aurait été empêché, restreint ou faussé et qui aurait été affecté par une entente tendant à faire obstacle à la fixation des prix par ce libre jeu en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que l’Ordre avait fait valoir que le Conseil de la concurrence n’avait pas délimité le marché de référence, dont la définition s’imposait d’autant plus que les avocats du barreau de Marseille, en application de l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971, peuvent remplir leurs missions d’assistance, de représentation et de plaidoirie devant toutes les juridictions, organismes juridictionnels ou disciplinaires, sans limitation territoriale ; que la cour d’appel, en énonçant que la pratique légitime ayant affecté sensiblement le marché local des prestations juridiques et judiciaires sans le définir ni le délimiter, n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; 4o Que sont prohibées les ententes qui font obstacle ou tendent à faire obstacle à la fixation de prix par le libre jeu du marché ; que c’est à la condition qu’elles affectent de manière sensible la concurrence sur le marché ; qu’en décidant que la pratique litigieuse avait affecté sensiblement le marché local aux seuls motifs que le prétendu barème indiquait des prix pour la plus grande partie des prestations que pouvaient rendre les avocats relevant au surplus d’un monopole et qu’il avait été diffusé à l’ensemble des membres du barreau sans caractériser le trouble potentiellement anticoncurrentiel d’une certaine gravité ni même rechercher si le prétendu barème indicatif avait été suivi par des avocats du barreau, peu important qu’ils l’aient trouvé intéressant » ou que certains aient pensé que d’autres l’utilisaient, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt constate que l’Ordre avait établi un document intitulé barème indicatif 1990-1991 » comportant sous le titre honoraires usuellement pratiqués et confirmés par la jurisprudence pour les affaires courantes sans complexité particulière » des indications de prix, constituées soit par des fourchettes d’honoraires, soit par des montants minima, par type de prestation, pour la plus grande partie de celles que peuvent rendre les avocats dans les affaires courantes ; que l’arrêt énonce que ce document, même s’il n’a été accompagné d’aucune démarche visant à le rendre obligatoire et s’il rappelait les dispositions légales relatives à la fixation des honoraires et son caractère indicatif, d’une part, émanait de l’organe investi de l’autorité réglementaire et disciplinaire sur les membres de la profession, dont le représentant dispose en outre du pouvoir de se prononcer sur les réclamations formées contre les honoraires qu’ils facturent et, d’autre part, proposait aux membres du barreau des prix praticables de leurs prestations, devenait, de ce fait, une référence tarifaire s’assimilant et se présentant comme un barème » ; qu’en l’état de ses constatations et énonciations, dont elle a déduit qu’un tel document était de nature à inciter les professionnels à fixer leurs honoraires selon les montants suggérés plutôt qu’en tenant compte des critères objectifs tirés des coûts de revient des prestations fournies, en fonction de la structure et de la gestion propre à chaque cabinet, et que sa diffusion aux clients était également de nature à les dissuader de discuter librement le montant des honoraires minima qu’il indiquait, faisant obstacle ainsi à la fixation des prix par le libre jeu du marché, la cour d’appel, qui relève que les textes applicables à la profession d’avocat ne justifient pas les pratiques en cause en ce qu’ils n’imposent ni n’autorisent l’établissement et la diffusion d’un barème », et que l’Ordre ne se propose pas de justifier que le barème litigieux a eu pour effet d’assurer un progrès économique et que les objectifs de transparence et d’information sur la méthode de calcul des honoraires ne puissent être atteints que par la publication de tarifs » a, hors toute dénaturation, exactement caractérisé l’existence d’une pratique prohibée par l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 devenu l’article L. 420-1 du code de commerce ; Attendu, en deuxième lieu, qu’ayant retenu que le marché affecté par les pratiques en cause était le marché local des prestations juridiques et judiciaires relevant, au surplus, du monopole édicté par l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971, la cour d’appel a délimité le marché pertinent, justifiant ainsi légalement sa décision ; Attendu, en troisième lieu, qu’ayant constaté, après avoir énoncé que l’établissement du document litigieux et sa diffusion avaient un objet anticoncurrentiel et un effet potentiellement anticoncurrentiel, que le barème examiné comprend des indications de prix par type de prestations pour la plus grande partie de celles que peuvent rendre les avocats dans les affaires courantes et qu’il a été diffusé à l’ensemble des mille membres du barreau à l’initative de l’autorité ordinale de 1990 à 1996, la cour d’appel, qui en déduit que cette pratique avait affecté sensiblement le jeu de la concurrence sur le marché considéré, a légalement justifié sa décision ; qu’il suit de là que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ; Par ces motifs Rejette le pourvoi ; Condamne l’Ordre des avocats au barreau de Marseille et le Syndicat des avocats de France SAF aux dépens ; Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes de l’Ordre des avocats au barreau de Marseille, du Syndicat des avocats de France SAF et du ministre de l’économie, des finances et du budget ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du 13 février 2001. * Décision no 1998-D-07 du Conseil de la concurrence en date du 14 janvier 1998 parution dans le BOCCRF no 4 du 13 mars 1998. © Ministère de l'économie, des Finances et de l'Industrie - 14 mai 2001 C’est à l’occasion de l’affaire Hémisphère, portant sur le retrait litigieux, que la cour refuse de suivre la première chambre civile Paris, 7 déc. 2021, nos 18/10217, 18/10220, 21/04238 et 21/04236 [quatre arrêts] ; deux de ces arrêts concernent le refus de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité QPC sur le caractère constitutionnel du retrait litigieux, ils ne seront pas commentés. Il faut dire que la Cour de cassation a semé la confusion par une décision difficilement compréhensible et abondamment critiquée. La cour d’appel de Paris ne se laisse pas impressionner et donne une véritable leçon à la Cour de cassation. On en redemande !Au-delà de cette affaire, plusieurs arrêts marquants ont été rendus en fin d’année 2021 ou, déjà, en début d’année 2022. Le lecteur ne devra pas passer à côté de l’arrêt Rio Tinto Paris, 11 janv. 2022, n° 19/19201 portant sur la révélation. Surtout, l’arrêt Guess augure d’un bouleversement dans l’analyse des lois de police, en ouvrant la voie à ce que des lois de police françaises n’intègrent pas l’ordre public international Paris, 23 nov. 2021, n° 19/15670. On mentionnera également, en matière d’investissement, les arrêts Garcia Civ. 1re, 1er déc. 2021, n° et Maessa Paris, 14 déc. 2021, n° 19/12417.On profitera de cette introduction pour une simple remarque. Sur la grosse quinzaine d’arrêts examinés de la 5-16, on constate une déflation importante du montant des articles 700 accordés au vainqueur. Alors que l’on a été habitué pendant longtemps à des sommes à six chiffres, tous les arrêts sauf un donnent lieu à une condamnation à cinq chiffres et plutôt dans la première moitié. Est-ce le fruit du hasard ou une tendance de fond ? Il faudra y être attentif dans les mois à venir !I. L’arrêt HémisphèreOn ne boudera pas notre plaisir à la lecture de l’arrêt Hémisphère Paris, 7 déc. 2021, nos 18/10217 et 18/10220. Pour mémoire, l’affaire oppose une société de gestion de placements de droit américain la société Hémisphère à la République démocratique du Congo. À l’origine, deux sentences arbitrales rendues il y a près de vingt ans dans des litiges relatifs à la construction d’une ligne de transport d’énergie électrique à haute tension et d’un aménagement hydraulique. Depuis, le créancier originel a cédé ses créances à la société Hémisphère. C’est donc le cessionnaire qui en poursuit l’exécution. Dans le cadre de deux recours contre les sentences une rendue en France, l’autre à l’étranger, la République démocratique du Congo invoque le retrait litigieux. Dans un premier arrêt d’appel Paris, 12 avr. 2016, n° 11/20732, Gaz. Pal. 2016, n° 26, p. 24, obs. D. Bensaude, la cour a rejeté le moyen, au motif que la mission de la cour d’appel, saisie en application de l’article 1520 du code de procédure civile, est limitée à l’examen des vices énumérés par ce texte ». Las, la Cour de cassation a, dans un arrêt très remarqué, cassé la décision, au visa de l’article 1699 du code civil Civ. 1re, 28 févr. 2018, n° Dalloz actualité, 20 mars 2018, obs. Pellier ; D. 2018. 516 ; ibid. 1934, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; ibid. 2448, obs. T. Clay ; AJ contrat 2018. 187, obs. J. Jourdan-Marques ; RTD civ. 2018. 411, obs. H. Barbier ; ibid. 431, obs. Gautier ; Rev. arb. 2018. 389, note M. Laazouzi ; Procédures 2018, n° 5, obs. L. Weiller ; JCP 2018. 1111, note P. Casson ; RDC 2018. 354, note R. Libchaber ; JDI 2018. 1202, note P. Pinsolle. La motivation de l’arrêt de cassation est succincte, la Cour se limitant à énoncer que l’exercice du retrait litigieux affecte l’exécution de la sentence ». Cette solution pose d’immenses difficultés. En jugeant ainsi, la Cour de cassation fait voler en éclat le caractère limitatif des cas d’ouverture du la cour d’appel de Paris est là pour remettre l’église au milieu du village. On sent même la malice de la cour, qui n’hésite pas à dispenser à la Cour de cassation une leçon sur les prérogatives du juge du recours. La cour juge que l’exercice du droit de retrait litigieux devant le juge du contrôle de l’exequatur n’a pas pour effet de modifier et d’étendre les pouvoirs de ce juge au-delà des cas prévus par la loi ». Surtout, elle ajoute, en prenant soin de souligner elle-même, qu’il convient de rappeler que dans le cadre de ce contrôle, en application de l’article 1525 du code civil, la “cour d’appel ne peut refuser la reconnaissance ou l’exequatur de la sentence arbitrale que dans les cas prévus à l’article 1520” souligné par la Cour ». Elle conclut, après avoir recopié l’intégralité de l’article 1520, qu’ il ressort de ces dispositions que ne figure pas dans les cas de refus possibles de l’exequatur l’exercice d’un droit au retrait litigieux ».Comment peut-on signifier plus clairement à la Cour de cassation qu’en imposant au juge du recours de vérifier l’existence d’un retrait litigieux, elle l’invite à entrer en violation frontale avec son office ? La cour s’y refuse et il faut la soutenir. C’est à juste titre qu’elle rappelle le caractère limitatif des cas d’ouverture du recours, pilier fondamental du droit français de l’arbitrage. Il en va, pour les sentences étrangères, du respect de la Convention de New York. En cela, la solution de la cour d’appel n’est pas seulement bonne ; elle est autant, il convient d’être honnête et, pour cela, de faire une légère digression avec un autre arrêt. Peut-on dire, sans aucune réserve, que l’annulation ou le refus d’exequatur est limité aux cinq cas d’ouverture du recours ? La réponse n’est pas tout à fait positive. La cour d’appel de Paris en donne un exemple dans la présente livraison Paris [formation interne], 23 nov. 2021, n° 19/19007, HD Holding. Dans cette affaire, deux recours concomitants sont exercés l’un contre la sentence partielle sur la compétence, l’autre contre la sentence finale. Les deux arrêts sont rendus le même jour. Le premier Paris [formation interne], 23 nov. 2021, n° 18/22099, HD Holding, v. infra annule la sentence partielle. Quelle est la conséquence de l’annulation de la sentence partielle sur la sentence finale ? La réponse ne fait aucun doute l’annulation de la première emporte avec elle l’annulation de la seconde. Sur quel fondement ? C’est là que réside la difficulté. En effet, si certains griefs affectent de façon identique les deux sentences par exemple la compétence ou l’irrégularité de la constitution du tribunal arbitral, d’autres peuvent n’affecter que la première. C’est par exemple le cas d’une violation de la contradiction qui touche uniquement la phase de la procédure sur la compétence. Pour cette raison, il est justifié de se détacher des cinq cas d’ouverture du recours. C’est ce que fait la cour d’appel de Paris dans l’affaire HD Holding, en énonçant, indépendamment de tout cas d’ouverture du recours, que l’annulation par un autre arrêt […] de la sentence partielle du 10 septembre 2018, statuant sur la compétence du tribunal arbitral, a privé nécessairement celui-ci de tout pouvoir pour statuer sur le fond. En conséquence, la sentence finale du 6 septembre 2019 est annulée ». En somme, les cas d’ouverture ne sont pas parfaitement l’on en revient à l’arrêt Hemisphère, pourquoi ne pas considérer que l’exercice du retrait litigieux entre dans ce type de réserve ? En réalité, la réponse figure déjà dans l’arrêt de la Cour de cassation le retrait litigieux affecte l’exécution de la sentence. L’exécution n’est pas l’exequatur, encore moins la validité. C’est ce que met en lumière l’arrêt d’appel, qui souligne que l’exercice du droit de retrait litigieux est susceptible d’affecter indirectement l’exécution de la sentence en ce qu’il affecte directement le montant de la créance fixée par celle-ci ». Est-ce à dire que personne ne pourra connaître de ce moyen ? Là encore, la motivation de la cour d’appel est précieuse dans ces conditions, cette demande, impropre à faire obstacle à un tel exequatur sera rejetée, sans préjudice du débat qui pourrait naître à l’occasion de l’exécution forcée de cette sentence devant le juge compétent ». C’est donc au juge de l’exécution JEX qu’il convient de renvoyer le débat. On peut s’interroger s’il entre dans l’office du JEX de se prononcer sur cette question. Implicitement, la jurisprudence a déjà répondu positivement, mais dans le cas particulier de l’exécution forcée d’un acte authentique Civ. 2e, 4 déc. 2014, n° en l’espèce, l’offre est déclarée irrecevable au motif qu’elle est soulevée en appel… ce qui implique qu’elle l’aurait été en première instance devant le juge de l’exécution. Pour notre part, nous avons tendance à penser que cette question relève en réalité d’un juge du fond, qui peut être l’arbitre. Toutefois, c’est une autre fin de l’arrêt recèle d’ailleurs une autre pépite, toujours sur le retrait litigieux. La République démocratique du Congo allègue de l’existence d’une fraude, caractérisée par le “montage juridique complexe” qui a eu pour effet d’occulter la réalité de la cession de créance ». Si elle écarte le moyen, faute de preuve, elle ajoute qu’ il n’est pas justifié que l’exercice de ce droit de retrait était applicable alors que le contrat initial était régi par le droit suisse, qui ne connaît pas ce mécanisme, de sorte qu’aucune fraude à la loi française, qui n’était pas applicable à la cession de créance, ne peut être caractérisée ». C’est en effet une question complexe que de déterminer la loi applicable au retrait litigieux. La Cour de cassation s’est bien gardée de se poser la question, sauf à considérer qu’elle a consacré une sorte de règle matérielle. En jugeant que le droit français n’est pas applicable, la cour d’appel met les pieds dans le plat comment la Cour de cassation peut-elle à nouveau casser l’arrêt d’appel sans s’assurer préalablement que le droit français est applicable ? On a hâte de connaître la suite !II. Les effets de la convention d’arbitrageA. Le principe compétence-compétenceComme de coutume, on dira quelques mots sur les arrêts rendus en matière de premier arrêt soulève – de façon implicite et sans la trancher – la question intéressante de la distinction chronologique entre la phase où le tribunal arbitral est déjà saisi et celle où il n’est pas encore saisi Montpellier, 23 nov. 2021, n° 21/03721. On sait que l’article 1448 du code de procédure civile tire des conséquences très importantes de cette distinction, puisque, antérieurement à la saisine du tribunal arbitral, le juge peut contrôler la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause, alors que postérieurement, il n’a d’autre choix que de se déclarer incompétent. Le point de savoir à quelle date le tribunal arbitral est saisi fait l’objet d’une littérature abondante C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2e éd., Lextenso éditions/Montchrestien, coll. Domat, Droit privé », 2019, n° 176. En substance, il faut retenir que c’est la date de constitution du tribunal arbitral, réalisée par l’acceptation de sa mission par le dernier revanche, un point n’a – à notre connaissance – jamais été discuté, alors que son importance est capitale. Il s’agit de savoir si l’événement saisine du tribunal arbitral » doit s’examiner à la date de saisine du juge étatique ou à la date à laquelle ce dernier se prononce. On signalera que, dans le cadre de la mise en œuvre de la compétence du juge des référés, un arrêt a déjà énoncé que la compétence du juge des référés s’appréciant au jour de sa saisine […] la constitution d’un tribunal arbitral postérieurement à cette saisine […] n’a pu avoir pour effet de dessaisir le juge des référés » Paris, 25 oct. 2012, n° 12/07285. Si la situation est proche, une transposition ne s’impose pas nécessairement. D’une part, car les articles ont une rédaction différente l’article 1448 tend à faire obstacle à la compétence du juge étatique, alors que l’article 1449 fait obstacle à la saisine du juge étatique ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse ». D’autre part, car la concurrence entre les juridictions n’est pas la même trancher le fond d’un côté, se prononcer sur une simple mesure provisoire de l’autre. Le débat reste cour d’appel de Montpellier se prononce implicitement en faveur de l’événement saisine du juge étatique ». Elle énonce que le tribunal arbitral ayant été saisi, c’est-à-dire définitivement constitué lors de l’acceptation par le dernier arbitre de sa mission le 16 octobre 2020, alors que le tribunal de commerce de Perpignan a été saisi par actes d’huissier en date des 8 et 10 juillet 2020, remis au greffe le 13 juillet 2020 », il ne fait donc aucun doute que le tribunal arbitral était saisi à la date à laquelle la cour d’appel a rendu son arrêt, mais déjà à la date à laquelle le tribunal de commerce a rendu son jugement le 1er juin 2021. En conséquence, c’est la date de saisine du juge étatique qui est prise en telle solution peut sans doute se prévaloir d’un argument de texte. L’article 1448 du code de procédure civile énonce que lorsqu’un litige […] est porté devant une juridiction de l’État […] sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ». On peut estimer que la conjonction temporelle lorsque » combinée au verbe porter » renvoie à la date de saisine du juge étatique. Pour autant, une telle interprétation ne s’impose pas nécessairement. Il n’est pas rare d’examiner certains arguments à la date à laquelle le juge statue. C’est le cas par exemple pour certaines fins de non-recevoir, sur le fondement de l’article 126 du code de procédure peut imaginer qu’il en aille de même pour la saisine du tribunal arbitral. Il ne faudrait alors pas que le tribunal arbitral soit saisi au moment où l’est le juge étatique, mais au moment où il statue. Ce faisant, on renforcerait une fois encore l’effet négatif du principe de compétence-compétence ce qui ne plaira pas à tout le monde. C’est bien vers une telle solution que devrait militer l’esprit du texte. Elle aurait pour principale vertu d’éviter qu’une affaire fasse l’objet de plusieurs décisions première instance, appel, cassation avant un renvoi inéluctable à l’arbitrage alors qu’un tribunal arbitral est déjà constitué et a potentiellement déjà tranché le litige, comme dans l’affaire sous commentaire.Un deuxième arrêt est intéressant par sa situation factuelle Versailles, 4 nov. 2021, n° 21/04943. La clause figure dans un pacte d’associés. Elle énonce que le tribunal arbitral est composé de deux arbitres choisis […]. Les deux arbitres pourront, s’ils le jugent utile, compléter le collège arbitral en désignant un troisième arbitre choisi sur la même liste ». En matière interne, l’article 1451, alinéa 1er, du code de procédure civile impose l’imparité. Pour sauver la clause et renvoyer aux arbitres, la cour juge que la faculté offerte, par la clause, aux arbitres de désigner un troisième arbitre préserve la clause, en ce qu’elle correspond exactement à la solution préconisée par le troisième alinéa [de l’article 1451 du code de procédure civile] ». Il nous semble, à rebours de la cour d’appel, que telle n’est pas le sens de la clause. La clause prévoit bien un tribunal pair, la faculté de désigner un troisième arbitre reposant sur une volonté discrétionnaire s’ils le jugent utile » des arbitres. Pour autant, la solution retenue reste bonne. Elle s’explique par le fait que, depuis le décret du 13 janvier 2011, reprenant une jurisprudence antérieure Civ. 2e, 25 mars 1999, n° D. 1999. 107 ; RTD com. 1999. 370, obs. Dubarry ; Rev. arb. note P. Level, la clause n’est pas nulle ou réputée non écrite. Elle doit être complétée, par l’effet de l’alinéa 2 de l’article 1451 du code de procédure civile. En définitive, indépendamment de son contenu, la clause suffit à renvoyer les parties à l’arbitrage, sous réserve de réunir un tribunal troisième arrêt mérite d’être signalé en ce que la cour commet, à première vue, une erreur de droit grossière Pau, 23 nov. 2021, n° 19/00619. Pour refuser de renvoyer les parties à l’arbitrage, la cour constate que le défendeur a renoncé à la clause compromissoire en saisissant elle-même, par acte d’huissier du 9 août 2018, le juge des référés aux fins de désignation d’un expert judiciaire ». Si le fondement de l’action est vague, la saisine du juge des référés dans le cadre d’une mesure d’instruction, prévue par l’article 1449 du code de procédure civile, n’est, en principe, pas de nature à constituer une renonciation à la clause La compétence du juge d’appuiL’article 1459 du code de procédure civile prévoit – et on peut se demander si c’est heureux v. sur ce débat T. Clay et M. de Fontmichel, Code de l’arbitrage commenté, 2e éd., LexisNexis, 2021, ss art. 1459 – la possibilité pour les parties de désigner le président du tribunal de commerce comme juge d’appui. Simplement, cette faculté conduit à des difficultés de répartition. En effet, le président du tribunal de commerce ne sera jamais qu’un juge d’appui imparfait » ou incomplet ». C’est à cette difficulté qu’est confrontée la cour d’appel de Paris Paris, 14 déc. 2021, n° 21/17792, Fadis. La clause contractuelle prévoit la compétence du président du tribunal de commerce de Paris. Ce dernier est saisi dans le cadre d’une demande de prorogation du délai d’arbitrage. La cour répond sur la clause, plutôt que sur le code de procédure civile. Elle constate que la rédaction de la clause ne permet pas d’aller au-delà d’une compétence portant sur la désignation du président du tribunal solution aurait été mieux fondée sur le code de procédure civile. En effet, la faculté de désigner le président du tribunal de commerce est limitée par l’article 1459 aux seules demandes visées aux articles 1451 à 1454 du code de procédure civile, soit la désignation des arbitres et les difficultés de constitution. Le texte ne renvoie pas à l’article 1463 du code de procédure civile, relatif à la prorogation des délais. Une clause, même exprès mais cela n’a pas encore été jugé par la Cour de cassation ne permet pas d’étendre les prérogatives du président du tribunal de Les recours contre les sentences arbitralesA. Aspects procéduraux du recours1. La recevabilité du déféré nullité contre un refus d’exequaturL’arrêt iXblue apporte des précisions importantes sur le régime des ordonnances rendues par le conseiller de la mise en état Paris, 23 nov. 2021, n° 21/03754, le lecteur est informé que le rédacteur de cette chronique a été impliqué dans le recours. La société iXblue, demandeur au recours en annulation, a saisi le conseiller de la mise en état, conformément à l’article 1521 du code de procédure civile, d’une demande en exequatur. Pour coordonner ses deux demandes, la société iXblue avance que le recours en annulation porte sur une partie des chefs décisoires de la sentence et la demande d’exequatur sur une autre partie. Par ordonnance, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande d’exequatur partiel au motif que l’exequatur partiel ne peut être ordonné sur la partie du chef décisoire n° 7 demandé, qui est indissociable des dispositions soumises au recours ». À elle seule, cette ordonnance mérite un commentaire. En effet, un refus d’exequatur de la sentence est rare. Il l’est encore plus lorsqu’il est fondé sur l’indissociabilité des chefs décisoires dont l’exécution est demandée et ceux pour lesquels l’annulation est demandée. La question est de savoir si ce constat entre dans les prérogatives du conseiller de la mise en état, notamment au regard de l’article 1514 du code de procédure pour contester cette solution que la société iXblue a déféré l’ordonnance du conseiller de la mise en état à la cour. Pour autant, avant de se prononcer sur le bien-fondé du recours, encore faut-il qu’il soit recevable. C’est une réponse négative qui est donnée par le présent titre du déféré simple », la cour juge que l’ordonnance de refus d’exequatur n’entre pas dans les hypothèses prévues par l’article 916 du code de procédure civile. Pour le justifier, elle qualifie la demande d’exequatur devant le conseiller de la mise en état d’incident d’instance ». Elle considère que son rejet ne met pas fin à l’instance, qui se poursuit devant le juge de l’annulation. À cet égard, elle ajoute que l’attribution de numéros de RG distincts n’affecte pas l’unicité de l’ titre du déféré-nullité, elle considère que ce recours ouvert à titre exceptionnel par la voie prétorienne, en cas d’excès de pouvoir, n’est pas conditionné au caractère immédiat ou non du recours, mais à l’existence ou à l’absence de tout recours. Or elle estime qu’il existe un recours contre la décision du conseiller de la mise en état, dès lors que l’issue du recours en annulation confère de plein droit l’exequatur à la sentence. Enfin, elle refuse tout parallèle entre les voies de recours contre la décision du conseiller de la mise en état sur l’exequatur, et celle du tribunal judiciaire. En effet, pour ce dernier, l’article 1523 du code de procédure civile prévoit un recours contre la décision refusant l’exequatur, alors que l’article 1524 l’ définitive, la cour aligne le régime des ordonnances d’exequatur rendues par le conseiller de la mise en état, en excluant, quel que soit le sens de la décision, tout déféré ou déféré-nullité Paris, 29 oct. 2019, n° 19/12047, Bouygues bâtiment Île-de-France, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques.2. La compétence du juge de l’annulation pour connaître d’une tierce oppositionDans le cadre d’un recours en annulation contre une sentence interne, le juge est saisi d’une intervention volontaire aux fins de tierce opposition Paris [formation interne], 7 déc. 2021, n° 19/03844, Oxygène. Si l’article 1501 du code de procédure civile ouvre cette voie de recours aux tiers, c’est uniquement devant la juridiction qui eut été compétente à défaut d’arbitrage ». En aucun cas cela ne peut être le juge de l’annulation. Même si, par hasard, la compétence territoriale du juge compétent à défaut de clause correspond au ressort de la cour d’appel, le tiers ne peut se dispenser de saisir le juge de première instance. C’est donc logiquement que la tierce opposition est Aspects substantiels du recours1. La compétencea. La clause de médiation préalableL’arrêt HD Holding Paris [formation interne], 23 nov. 2021, n° 18/22099 est difficilement compréhensible au regard de la jurisprudence récente. Il porte sur la question classique de l’articulation d’une clause de médiation préalable avec une clause compromissoire. Si les arbitres sont tenus par une telle clause, la question est de savoir si elle peut faire l’objet d’un débat devant le juge de l’annulation, au titre de la compétence ou du respect de la mission par le tribunal arbitral. La réponse ne fait en principe aucun doute elle est négative Paris, 28 juin 2016, n° 15/03504, Rev. arb. 2016. 1157, note J. Barbet ; Gaz. Pal. 2016, n° 40, p. 37, obs. D. Bensaude ; 29 janv. 2019, n° 16/20822, Dalloz actualité, 6 mars 2019, obs. J. Jourdan-Marques ; JDI 2020. 199, note H. Ascencio ; Gaz. Pal. 2019, n° 24, p. 21, obs. D. Bensaude ; Cah. arb. 2019. 87, note T. Portwood et R. Dethomas ; Rev. arb. 2019. 250, note M. Audit ; ibid. 584, note M. Laazouzi ; 25 mai 2021, n° 18/27648, Cengiz, Dalloz actualité, 18 juin 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; plus ambigu, Paris, 1er déc. 2020, n° 19/08691, Qatar c. Keppel Seghers Engineering Singapore, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques. Cela s’explique par la qualification de fin de non-recevoir de la clause, qui échappe au contrôle de la pourtant une réponse opposée que donne la formation interne de la 5-16. Alors que la clause contractuelle n’a rien d’original, elle énonce que, s’il est vrai, d’une manière générale, qu’une clause d’un contrat instituant une procédure de médiation obligatoire et préalable constitue une fin de non-recevoir, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, le tribunal arbitral s’est déclaré compétent, alors pourtant que les demandeurs au recours en annulation ont soutenu devant lui qu’une médiation préalable et obligatoire s’imposait en vertu de l’article 12 du protocole, qu’il a lui-même relevé que le litige relevait du champ d’application de la clause de médiation et qu’il a de surcroît invité les parties à mettre en œuvre une procédure de médiation parallèle à la procédure d’arbitrage. Or le tribunal arbitral ne pouvait pas se reconnaître compétent, alors que la procédure de médiation préalable prévue par l’article 12 du protocole n’avait pas été mise en œuvre. Le non-respect de la clause de médiation n’est donc pas en l’espèce une fin de non-recevoir ne relevant pas de l’appréciation de la cour d’appel mais constitue une circonstance de l’espèce qui doit être prise en compte pour apprécier la violation de l’article 1492, 1°, du code de procédure civile ». En résumé, la clause de médiation préalable reste en principe exclue du contrôle du juge, sauf lorsque les faits d’espèce transforment la question en grief sur la compétence. Un tel raisonnement ne tient pas debout. Le comportement des parties et la teneur des débats devant le tribunal arbitral n’est, en aucune manière, de nature à transformer une question de recevabilité en question de compétence au stade du recours en réalité, dans cette affaire, c’est un mal jugé et une éventuelle contradiction de motifs que la cour sanctionne. Néanmoins, ce grief n’est pas de nature à entraîner l’annulation, et ce en vertu d’une jurisprudence acquise Civ. 1re, 11 mai 1999, n° RTD com. 2000. 336, obs. E. Loquin ; Rev. arb. 1999. 811, note E. Gaillard.L’arrêt ajoute une précision intéressante, que l’on oublie parfois. Puisqu’il s’agit d’une sentence interne, l’article 1493 du code de procédure civile prévoit en principe que la cour statue sur le fond dans les limites de la mission de l’arbitre, sauf volonté contraire des parties ». Toutefois, la sentence est annulée sur le fondement de la compétence. La jurisprudence en déduit que l’annulation fondée sur l’incompétence bloque la saisine de la cour qui ne peut alors trancher le fond du litige Civ. 1re, 6 mars 2013, n° D. 2013. 716 ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; RTD civ. 2013. 662, obs. P. Théry ; Rev. arb. 2013. 404, note J. Pellerin ; Procédures 2013. Comm. 151, obs. L. Weiller. En effet, l’absence de juridiction du tribunal arbitral empêche la cour d’être investie. C’est ce que constate la cour d’appel, en énonçant que l’annulation de la sentence étant prononcée en raison de l’incompétence du tribunal arbitral, la cour doit s’abstenir de statuer au fond et les parties doivent être renvoyées à mieux se pourvoir sans qu’il y ait lieu à désigner la juridiction devant être saisie ». Une telle solution implique en principe de saisir les juridictions judiciaires compétentes en lieu et place des arbitres. En l’espèce, tel n’est pas être le cas, puisque l’incompétence a été prononcée pour violation de la clause de médiation préalable. En toute logique, la clause survit à l’annulation et les parties doivent être renvoyées à la médiation puis, éventuellement, à l’ La notification d’arbitrageL’affaire Maessa est particulière Paris, 14 déc. 2021, n° 19/12417. Un rappel des faits est nécessaire pour la comprendre. Le 1er juillet 2015, le Consorcio GLP et les sociétés Maessa et Tesca ont adressé à la République de l’Équateur, sur le fondement d’un TBI, une notification intitulée Notificación de Arbitraje ». Deux mois plus tard, après un changement de conseils, le Consorcio GLP et des sociétés Tesca et Maessa ont écrit à la République de l’Équateur en précisant que la notification du 1er juillet 2015 était une notification de l’existence d’un différend en vertu du TBI. Quelque temps plus tard, le défendeur puis le demandeur ont chacun désigné un arbitre. Le 19 mai 2016, après la désignation des coarbitres, mais avant le choix du président, les sociétés Maessa et Semi ont adressé à la République de l’Équateur et aux arbitres désignés, une seconde notification dénommée Notificación de Arbitraje ».En résumé, deux notifications d’arbitrage se sont succédé. Trois parties figurent dans la première, seulement deux une identique et une différente dans la seconde. Pour le demandeur, la première notification est une notification de... tadamichi / AdobeStock La décision prise abusivement par une assemblée générale d’exclure un associé affecte par elle-même la régularité de cette assemblée et en justifie l’annulation. Cass. 1re civ., 2 févr. 2021, no 16-19691 1. Témoignant du contentieux grandissant en matière de nullité des actes et délibérations sociales, l’arrêt rendu le 28 novembre par la chambre commerciale de la Cour de cassation revient sur la question de l’annulation d’une décision d’exclure un l’espèce, un avocat associé au sein d’une société d’avocats était en arrêt maladie depuis le 6 février 2013. Le 29 août, il informa celle-ci de son intention de quitter le cabinet et lui adressa, le 1er octobre, sa démission à effet pour le 31 décembre de la même année. Le 18 novembre, une assemblée générale extraordinaire AGE a été convoquée au titre de cette démission mais elle n’a pas statué sur cette question. Le 25 novembre, la société d’avocats a, par délibération, prononcé l’exclusion de l’associé démissionnaire, en application de l’article 11 des statuts, au titre d’une incapacité d’exercice professionnel pendant une période cumulée de 9 mois au cours d’une période totale de 12 mois. Ce dernier a alors saisi le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Paris d’une demande d’arbitrage portant sur des rappels de rétrocession d’honoraires depuis 2008 et l’octroi de dommages et intérêts. Saisie de l’affaire, la cour d’appel de Paris a, dans une décision du 15 juin 2016, rejeté sa demande d’indemnisation à hauteur de 700 000 €. Débouté de sa demande, l’associé exclu forma un pourvoi en dernier reprochait notamment aux juges du fond d’avoir rejeté sa demande en annulation de la résolution n° 1 votée par l’AG le 25 novembre 2013 ayant prononcé son exclusion de la société d’avocats et sa demande en paiement de sa rémunération au titre de l’année 2013. Il estimait que, dans la mesure où la délibération de l’AG était abusive, la nullité de celle-ci aurait dû être prononcée. Dès lors, en décidant le contraire, la cour d’appel a violé les articles 1832 et 1833 du Code du pourvoi, les hauts magistrats devaient répondre à la question de savoir si le caractère abusif de la décision prise par une assemblée générale d’exclure son associé justifie son visa des article 1832, 1833 et 1844-10, alinéa 3, du Code civil, la première chambre civile de la Cour de cassation énonce qu’ il résulte du dernier de ces textes que la décision prise abusivement par une assemblée générale d’exclure un associé affecte par elle-même la régularité des délibérations de cette assemblée et en justifie l’annulation ». Or pour rejeter la demande d’annulation de la résolution n° 1 votée lors de l’AG du 25 novembre 2013, la cour d’appel a estimé que si l’exclusion prononcée était abusive, seuls des dommages et intérêts pouvaient être alloués à l’associé exclu si ce dernier démontrait que cette décision lui a causé un préjudice. Pour les hauts magistrats, rendu en violation de ces textes, l’arrêt d’appel devait être Illustration jurisprudentielle de la règle selon laquelle les délibérations des organes sociaux peuvent être annulées lorsqu’elles sont abusives, cet arrêt montre qu’éminemment théorique, la question des causes potentielles d’annulation d’une assemblée suscite en pratique de nombreuses difficultés. Bien que cet arrêt ait été rendu à propos d’une société d’avocats, la portée de la solution est générale et intéresse toutes les sociétés. Pour les hauts magistrats, la décision prise abusivement par une AG d’exclure un associé affecte par elle-même la régularité des délibérations de cette assemblée I. Dès lors, cette décision devait être annulée II. I – La faculté d’exclure un associé limitée par l’abus 3. Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que si l’assemblée générale est compétente en matière d’exclusion A, sa décision ne doit cependant pas être abusive B. A – La compétence de l’assemblée générale en matière d’exclusion d’un associé 4. L’exclusion permet d’écarter de la société, contre son gré, une personne qui en est membre. Dans une décision de 1996, la Cour de cassation a posé le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé1. Pour autant, cela ne signifie pas qu’un associé ne peut jamais être exclu. En raison de sa dimension interne2 et disciplinaire3, la décision d’exclusion appartient à l’ordre public sociétaire4 et au régime restrictif des nullités sociales. Dans la mesure où elle relève de l’appréciation d’un organe social et constitue une forme de sanction disciplinaire, l’exclusion obéit à un régime strict. C’est pourquoi, l’exclusion d’un associé ne peut, en principe, résulter que des causes légales d’exclusion ou d’une clause statutaire. En effet, les associés ont la possibilité d’insérer des clauses d’exclusion pourvu que celles-ci prévoient, à l’avance et de manière précise, les évènements donnant lieu à leur application. La liberté des statuts leur permet alors de préciser l’organe compétent pour prononcer l’exclusion. En l’espèce, relatif aux causes d’exclusions, l’article 11 des statuts prévoyait la possibilité pour la société d’exclure l’associé en cas d’incapacité d’exercice professionnel pendant une période cumulée de 9 mois au cours d’une période totale de 12 mois. Non contestée, la réalisation de cet évènement permettait à l’assemblée générale, dans sa délibération du 25 novembre, de prononcer l’exclusion de l’associé. 5. L’absence de l’article 1103 du Code civil dans le visa doit cependant être soulignée. Relatif à la force obligatoire des contrats, ce texte permet de fonder le droit de l’associé à demeurer dans la société et d’interdire son exclusion en dehors des cas prévu par la loi ou les statuts. Dès lors, son absence interroge. Dans le silence de la loi et en l’absence de disposition statutaire, une AGE peut-elle exclure un associé ? Bien que le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé demeure, l’étude de la jurisprudence témoigne d’une évolution vers davantage de souplesse. À deux reprises, la Cour de cassation a choisi de faciliter l’exclusion d’un associé en l’absence de disposition légale ou statutaire. D’abord, dans un arrêt de principe du 1er février 2017, la première chambre civile a affirmé que dans le silence des statuts d’une association, seules les modifications statutaires ayant pour effet d’augmenter les engagements des associés doivent être adoptées à l’unanimité »5. Les hauts magistrats ont alors approuvé les juges du fond d’avoir retenu que la modification des statuts, décidée par l’AG dans le but de permettre l’exclusion d’un adhérent sans motif disciplinaire et sans possibilité d’être entendu, n’avait pas à être adoptée à l’unanimité puisqu’elle n’avait pas pour effet d’augmenter les engagements des associés »6. Adoptée au moment de la constitution de la société, la clause d’exclusion implique nécessairement le consentement de tous les associés. En revanche, lorsqu’elle est insérée dans les statuts en cours de vie sociale, le consentement des associés concernés n’est pas nécessaire. Ensuite, dans une décision du 4 décembre 2019, la chambre commerciale a retenu que dans le silence des textes et des statuts relatifs au fonctionnement d’une association, la décision de radier ou d’exclure un sociétaire relève de l’assemblée générale »7. En d’autres termes, de manière supplétive, l’assemblée générale est compétente pour exclure un membre. Bien qu’elles aient été rendues à propos d’associations, ces solutions pourraient être transposées aux sociétés. L’omission – volontaire ? – de l’article 1103 du Code civil dans le visa laisse penser que la Cour de cassation entend désormais octroyer davantage de pouvoirs à l’assemblée générale. Si celle-ci peut exclure un associé indésirable, sa décision ne doit cependant pas être abusive. B – Le mystère entourant le caractère abusif de l’exclusion de l’associé 6. Théâtre de nombreux abus, la société a vu la théorie civiliste de l’abus de droit transposée en droit des sociétés. Il appartient alors aux juges de vérifier que l’exclusion n’est pas abusive ; en d’autres termes, la décision doit être conforme à l’intérêt social et à l’ordre public8. Un contrôle de la régularité des délibérations est réalisé9 tant sur la forme, c’est-à-dire le respect des exigences procédurales, que sur le fond, autrement dit la réalité des motifs d’exclusion et la proportionnalité entre la faute reprochée à l’associé et son exclusion. En l’espèce, les juges du fond ont constaté que la décision était entachée d’abus. Si le caractère abusif de l’exclusion n’a pas été discuté devant les hauts magistrats, on peut toutefois s’interroger sur les éléments de fait qui ont permis de le retenir. Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées. Au regard du visa l’article 1833 du Code civil mais aussi de la sanction ordonnée10, il pourrait d’abord s’agir d’un abus de majorité. Depuis un arrêt du 18 avril 1961, constitue un tel abus, la résolution prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de ceux de la minorité »11. L’abus de majorité est donc caractérisé par la réunion de deux éléments la violation de l’intérêt social et la rupture d’égalité entre les associés. La décision d’exclure un associé peut-elle constituer un abus de majorité ? En l’espèce, il semblerait que non. D’abord, la décision d’exclure l’associé ne paraît pas contraire à l’intérêt de la société puisque la prospérité ou la pérennité de celle-ci ne semble pas menacée. Au contraire, l’associé était en arrêt maladie depuis plus de 9 mois, il avait adressé sa démission et son exclusion était – d’un point de vue économique – moins onéreuse pour la société. Ensuite, il apparaît difficile de retenir la rupture d’égalité entre associés en matière d’exclusion. Généralement, cette condition permet de caractériser un déséquilibre dans le partage des richesses ou des pouvoirs. Si la rupture d’égalité entre associés devait être admise en matière d’exclusion, cela conduirait tout simplement à l’impossibilité d’écarter un associé. D’ailleurs, l’étude de la jurisprudence montre que l’abus de majorité n’est pas retenu en matière d’exclusion d’un associé mais à propos de décisions de mise en réserve systématique de bénéfices12, de filialisation13, de prise en charge du passif d’une filiale14, d’augmentations de capital15, de vente des actifs de la société16, ou encore de rémunération excessive17. Ensuite, le visa de l’article 1832 du Code civil relatif à la définition du contrat de société suggère un manquement à l’affectio societatis. Élément du contrat de société, l’affectio societatis correspond à la volonté des associés de collaborer, sur un pied d’égalité, au succès de l’entreprise commune. Cette notion permet de caractériser la fictivité de la société ou encore l’existence d’une société créée de fait. Bien que la disparition de l’affectio societatis soit fréquemment invoquée en cas de discorde entre associés, il faut rappeler qu’elle n’entraîne pas nécessairement la dissolution de la société ; cette sanction ne peut être prononcée que si la mésentente paralyse son fonctionnement18. La piste de l’abus résultant d’un manquement à l’affectio societatis ne peut donc être retenue. Il reste à envisager l’abus consistant en un manquement au principe du contradictoire et des droits de la défense. Conformément à ce principe, l’associé menacé d’exclusion doit avoir été averti et mis en mesure de présenter ses observations19. Cette hypothèse doit cependant être écartée. En effet, le non-respect de cette règle, qui ne résulte pas d’une disposition impérative du droit des sociétés, n’est pas une cause de nullité de la décision d’exclusion mais ouvre seulement droit à l’octroi de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi20. En outre, l’associé ne contestait pas le fait qu’il totalisait déjà une période cumulée de 9 mois d’arrêt maladie au cours d’une période totale de 12 mois. La lecture des moyens annexés au pourvoi laisse alors penser que l’exclusion serait abusive en raison d’un détournement de procédure ». En cause, une règle selon laquelle en cas de démission en cours d’année, l’associé sortant renonce à toute rémunération notamment au titre de l’exercice en cours ». En procédant à une décision d’exclusion dans le but de résister aux prétentions financières de l’associé démissionnaire, l’assemblée générale aurait commis un détournement de procédure. Il faut toutefois rester prudent puisqu’il ne s’agit là que de l’argumentation du demandeur au pourvoi. En l’absence d’information, le mystère demeure entier quant à la nature de l’abus. Reste que les juges du fond, exerçant leur pouvoir souverain d’appréciation, ont retenu le caractère abusif de l’exclusion. Par cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que la décision abusive d’exclure un associé affecte, par elle-même, la régularité des délibérations de cette assemblée et en justifie l’annulation. II – Un abus sévèrement sanctionné par l’annulation des délibérations 7. Pour la Cour de cassation, l’exclusion abusive d’un associé affecte par elle-même la régularité des délibérations et en justifie l’annulation. Pourtant, il semblerait que la nullité ne soit pas une sanction adaptée en matière de clause d’exclusion A. Une solution à la mésentente entre associés pourrait alors être trouvée dans les clauses de rachat forcé B. A – La nullité, une sanction imparfaite en matière de clauses d’exclusion 8. Énoncée aux articles 1844-10 et suivants du Code civil, la nullité des délibérations de la société suscite un contentieux toujours plus abondant, en témoigne l’arrêt rapporté. En l’espèce, l’associé exclu reprochait aux juges du fond d’avoir rejeté sa demande en annulation des délibérations. Pour la cour d’appel, nonobstant le caractère abusif de l’exclusion, il n’y avait pas lieu de prononcer la nullité des délibérations ; seuls des dommages et intérêts pouvaient être alloués si l’associé exclu démontre que la décision lui a causé un préjudice. Cette solution ne convainc pas la Cour de cassation. Elle casse sur ce point l’arrêt d’appel. Au visa de l’alinéa 3 de l’article 1833, elle affirme que la décision prise abusivement par une assemblée générale d’exclure un associé affecte par elle-même la régularité des délibérations de cette assemblée et en justifie l’annulation ». La nullité des délibérations devait-elle ici être prononcée ? L’alinéa 3 de l’article 1844-10 du Code civil dispose que les nullités des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent titre, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». Pour provoquer la nullité des délibérations, il faut d’abord que la norme violée ait un caractère impératif. Mais en raison des incertitudes qui l’entourent, la notion de disposition impérative du présent titre » est source d’insécurité juridique. Alors qu’elle se trouve au cœur de la théorie des nullités, cette notion n’est pas définie. En l’absence d’énumération, il appartient aux juges de qualifier, parmi les différentes dispositions, celles qui sont impératives. Ensuite, la norme violée doit figurer dans le titre IX du Livre III du Code civil. En l’espèce, sanctionné par la nullité, l’abus constituerait une violation d’une disposition impérative du présent titre ». Encore faut-il savoir en quoi consistait l’abus. En l’absence de précision, l’abus de droit doit être écarté car il s’agit là d’une construction prétorienne. Or, uniquement composé des articles 1832 à 1873, le titre IX du Code civil ne comprend pas ce principe général. Retenir l’abus de droit au titre des causes de nullité des délibérations conduirait à une extension du périmètre des nullités. Cela est d’autant plus regrettable qu’en exigeant une disposition expresse et en imposant un critère de localisation, le législateur a entendu faire des nullités un système restrictif. En matière de décision d’exclusion, la nullité des délibérations n’est pas une sanction adéquate puisqu’elle ne permet pas de mettre un terme au conflit qui s’est installé entre les associés. Au contraire, en demeurant dans la société, l’associé indésirable risque d’aggraver les tensions existantes, d’entraîner une paralysie de son fonctionnement et par là même, sa dissolution pour mésentente. Il apparaît donc que seule une mise à l’écart définitive de l’associé peut mettre fin au litige. Si les clauses d’exclusion ne permettent pas toujours aboutir à un tel résultat, une solution à la mésentente entre associés pourrait cependant être trouvée dans les clauses de rachat forcé. B – Le recours aux clauses de rachat forcé, une solution à la mésentente entre associés 9. Exceptions au principe du droit pour l’associé de demeurer dans la société, les clauses d’exclusion sont strictement encadrées par le législateur et la jurisprudence. Pourtant, aujourd’hui encore, elles soulèvent de nombreuses questions. Source d’insécurité juridique en raison du résultat incertain de leur mise en œuvre, celles-ci se voient concurrencées par les clauses de rachat forcé. La régularité de la décision d’exclure un associé en application d’une clause d’exclusion statutaire peut être contestée. Lorsqu’elle est irrégulière, la décision peut être sanctionnée soit par son annulation, soit par une indemnisation de l’associé exclu. S’agissant, en premier lieu, de la nullité, celle-ci emporte de lourdes conséquences dans l’ordre interne, en témoigne l’arrêt rapporté. En l’espèce, l’annulation des délibérations neutralise l’exclusion de l’associé au bénéfice de la démission. Or, la démission de l’avocat associé de la société dont il est membre ne lui retire pas sa qualité d’associé. Il en résulte d’abord que l’associé démissionnaire pourra continuer à exercer ses droits financiers et donc, de percevoir des dividendes. Ensuite, s’agissant de ses droits politiques, il peut participer aux décisions collectives. Eu égard à l’activité continue de la société et à son fonctionnement hiérarchisé, les hypothèses de propagation de la nullité sont, en pratique, nombreuses. En effet, à la différence de la nullité de la société, la nullité d’une délibération sociale est rétroactive21. L’annulation de l’exclusion d’un associé peut alors s’étendre aux assemblées postérieures à son exclusion et auxquelles il n’a pas participé22. Ainsi, le risque de nullités en cascades constitue une réalité. En second lieu, lorsque saisis d’un litige relatif à la mise en œuvre d’une clause d’exclusion les juges estiment qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité des délibérations, ils peuvent néanmoins octroyer des dommages et intérêts à l’associé exclu si ce dernier démontre que cette décision lui a causé un préjudice. De nouveau, les conséquences financières ne sont pas des moindres puisque la perte de chance de percevoir des dividendes pourra être invoquée. Prenant la mesure de l’insécurité juridique des clauses statutaires d’exclusion, les praticiens se sont tournés vers les clauses de rachat forcé par un acte extrastatutaire, l’associé s’engage à céder ses titres si la condition stipulée se réalise. Il s’agit d’une promesse unilatérale de vente sous condition suspensive prévue à l’article 1124 du Code civil. En cas de réalisation de la condition, les bénéficiaires de la promesse pourront procéder à la levée de l’option, laquelle suffit à former le contrat. Désormais titulaires d’un droit réel, les bénéficiaires auront la possibilité d’agir en exécution forcée si l’associé promettant refuse de réitérer son consentement. Par sa nature extrastatutaire, la clause de rachat forcée ne saurait être confondue avec la clause d’exclusion et se voir appliquer le régime des nullités des décisions sociales. Relevant du droit commun des contrats, la validité des clauses de rachat forcée n’est soumise qu’aux conditions classiques de validité énoncées par l’article 1128 du Code civil. Une solution pourrait encore être trouvée dans le rachat des droits sociaux. Énoncé par l’alinéa 2nd de l’article 1844-12 du Code civil, ce mécanisme permet de supprimer l’intérêt à agir du demandeur à l’action en nullité. Le champ d’application de ce texte est cependant limité aux seules actions en nullité fondées sur un vice du consentement ou sur l’incapacité d’un associé. Étendu à l’hypothèse d’une action en nullité d’une décision sociale, le rachat des droits sociaux imposé par le juge permettrait alors d’exclure un associé. Finalement, témoignant de l’insuffisance des dispositions actuelles, l’arrêt commenté montre – une nouvelle fois – que les règles de nullité des décisions de la société doivent être clarifiées sinon repensées. Les incertitudes entourant la notion de normes impératives » rendent le système des nullités difficilement compréhensible. Dans l’attente d’une intervention législative, les praticiens devront veiller à privilégier les clauses de rachat forcé aux clauses statutaires d’exclusion. Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 décembre 2004 et 20 avril 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, dont le siège est 11, place Dauphine à Paris cedex 01 75053 ; l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS demande au Conseil d'Etat d'annuler le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la Constitution, notamment ses articles 21 et 37 ; Vu le traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ; Vu le code des marchés publics ; Vu le code général des collectivités territoriales ; Vu la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ; Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ; Vu la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit ; Vu le code de justice administrative ; Après avoir entendu en séance publique - le rapport de Mme Nathalie Escaut, Maître des Requêtes, - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, - les conclusions de M. Didier Casas, Commissaire du gouvernement ;Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; Considérant que l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, ratifiée par la loi du 9 décembre 2004 de simplification administrative, dispose dans son article 2 que Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation a Montre ou bien que, compte-tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence ; b Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct./ L'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat Il est créé un organisme expert chargé de procéder en liaison avec toute personne intéressée à l'évaluation prévue à l'article 2 de l'ordonnance susvisée. Il est rattaché au ministre chargé de l'économie et des finances ; que selon l'article 2 du même décret Cet organisme expert fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. A ce titre, il peut, en fonction de chacune des demandes -rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrats ; -assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets de contrat. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. / Il élabore un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour d'expériences. / Il propose au ministre chargé de l'économie et des finances, en tant que de besoin, les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires ; Considérant que, si les dispositions de l'article 2 du décret attaqué qui autorisent la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat à assister les personnes publiques qui le lui demandent dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat vont au delà des termes de l'habilitation donnée par l'ordonnance du 17 juin 2004, le Premier ministre pouvait légalement, dans l'exercice du pouvoir réglementaire qui lui est constitutionnellement reconnu, attribuer de nouvelles compétences à cet organisme dès lors que d'une part, s'agissant de l'Etat et de ses établissements publics, il s'est borné à organiser le bon fonctionnement des services et que, d'autre part, s'agissant des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, il ne leur a offert qu'une simple faculté qui n'a pu avoir pour effet de restreindre leurs compétences ; Considérant que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence ; qu'à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée ; qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ; Considérant qu'en chargeant la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat d'apporter aux personnes publiques qui le lui demandent un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat, l'article 2 du décret attaqué s'est borné à mettre en oeuvre la mission d'intérêt général, qui relève de l'Etat, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes privées chargées d'une mission de service public, du principe de légalité ; qu'en particulier, en prévoyant que cet organisme peut fournir un appui dans la négociation des contrats, le décret attaqué n'a pas entendu permettre à cette mission de les négocier en lieu et place d'une personne publique contractante autre que l'Etat ; qu'ainsi, aucune des attributions confiées à la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat n'emporte intervention sur un marché ; que par suite, les dispositions de l'article 2 du décret attaqué n'ont eu ni pour objet, ni pour effet de méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l'industrie et le droit de la concurrence ; qu'elles ne sont pas davantage contraires au principe d'égal accès à la commande publique ; qu'enfin, dès lors qu'elles ne portent pas sur des prestations de services au sens du droit communautaire, elles n'ont pu ni introduire de restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté européenne prohibées par les stipulations de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, ni méconnaître l'égalité de traitement entre les candidats à la commande publique issue du droit communautaire ; Considérant qu'il résulte de tout de ce qui précède que l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS n'est pas fondé à demander l'annulation du décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat ; D E C I D E - Article 1er La requête de l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS est rejetée. Article 2 La présente décision sera notifiée à l'ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS, au Premier ministre et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

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